معرفت فلسفی

مقدمه

گسترش بانکداری و بازار سرمایة اسلامی موجب اقبال بیش از پیش نظریه پردازان پولی و مالی به مباحث فقهی باب معاملات شده است. متفکران مسلمان با مراجعه به دانش فقه اسلامی و با استفاده از ظرفیت های نهفته در این دانش، ابزارهای جدیدی برای بازار پول و سرمایة اسلامی و حل مشکلات و نیازهای مالی بنگاه های اقتصادی در حوزه های تأمین مالی و پوشش ریسک ابداع می کنند. با توجه به اینکه استفاده از دانش فقه، اصول و ضوابط خاص خود را دارد، ضروری است فقیهان و دانش پژوهان عرصة فقه، این اصول و مبانی را برای طراحان، سیاست گذارن و استفاده کنندگان ابزارهای پولی و مالی جدید معرفی نمایند. این تحقیق، که با هدف معرفی ظرفیت های فقه اسلامی در حوزة بازار پول و سرمایه تدوین شده است، سعی دارد در ساختار جدید و نوینی پرسش های ذیل را پاسخ دهد:

1. آیا فقه اسلامی می تواند پاسخ گوی نیازهای جدید بازارهای پول و سرمایه باشد؟

2. چگونه می توان نظر اسلام را درباره ابزارهای مالی نو پیدا، کشف نمود؟

این نوشتار پس از تبیین اصل اوّلی (عملی) و اصل اجتهادی (لفظی) معاملات از نگاه اسلام، به بیان فرایند امضای شارع نسبت به معاملات پرداخته، ادلّة عام را در دو دستة مقتضی و مانع مطرح می کند. ادلة مقتضی آن است که صحت هر معامله ای را که عنوان قرارداد عرفی بر آن منطبق باشد، اثبات می کند. و ادلة مانع قواعد عامی است که در صورت وجود هر یک از آنها در یکی از عقود عرفی، مانع اقتضای دستة اول شده و در نتیجه، عدم امضای شرعی احراز می گردد.

اصل اولی (عملی) در باب معاملات

فقیهان بر این باورند که اگر در مشروعیت قراردادی شک شود و هیچ دلیل شرعی خاص یا عامی بر صحت آن نباشد یا نبود آن فرض شود، استصحاب عدم ترتّب آثار، حاکم است و فساد آن ثابت می گردد. از این رو، فقیهان اصل اوّلی و عملی را فساد قرارداد می دانند (مراغی، 1417ق، ج2، ص6؛ نراقی، 1417ق، ص160). اما در عین حال، مقتضای اصل لفظی و اجتهادی را صحت و لزوم قراردادها می دانند. از آن رو، اصل لفظی و اجتهادی مبتنی بر بررسی ادلة اجتهادی و امارات شرعی است، باید ادلة ادعایی فقیهان در این مقام را مطرح و به بحث بنشینیم. اما شایسته است پیش از ورود به بحث، بیان کنیم که در استنباط اصل لفظی و اجتهادی از ادلّه، بین فقیهان اختلاف واقع شده و دیدگاه مشهور بر این است که از عمومات و اطلاقات شرعی، صحت و لزوم قراردادها قابل استفاده و اثبات است.

بر اساس آنچه گفته شد، مباحث این مقاله در دو گفتار عمده سامان یافته است: گفتار نخست به بررسی ادلة مقتضی صحت و لزوم قراردادها و گفتار دوم به بررسی موانع صحت و لزوم قراردادها می پردازد.

اثبات مقتضی و اصل صحت و لزوم قراردادهای عقلائی

قراردادها را از یک نگاه می توان به قراردادهای معین و قراردادهای نوپیدا تقسیم نمود. قراردادهای معین، عقودی است که در زمان شارع رایج بوده و با دلیل خاص یا عامی از سوی شارع، به صراحت امضا شده و یا از نبود نهی و ردع، تأیید و امضای شارع کشف شده است. اما پس از زمان شارع، به ویژه در عصر حاضر، قراردادهای نوپیدایی در تعاملات اقتصادی انسان ها وارد شده و برای تأمین نیازهای عمومی یا نیازهای خاصی رواج پیدا کرده اند. برای احراز مشروعیت چنین قراردادهایی، نیاز به قانونی کلی و فراگیر است که توسط شارع بیان شده و بر این قراردادها قابل انطباق باشد. آنچه در ادامه می آید ادله ای است که توسط گروهی از فقیهان ادعا شده و برای اثبات صحت قراردادها به صورت عام و قانونی، استفاده شده است.

دلیل اول: آیه اوفوا بالعقود

خداوند متعال در نخستین آیه از سورة مائده می فرماید:

یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِأُ؛ ای کسانی که ایمان آورده اید، به پیمان های خود وفا کنید.

از روایات استفاده می شود که این سوره آخرین و یا از آخرین سوره هایی است که بر پیامبر اسلام صل الله علیه و آله نازل شده است (مکارم شیرازی، 1373، ج4، ص243؛ عروسی حویزی، 1414ق، ج1، ص285). تبیین دلالت آیه بر صحت قراردادها، نیازمند روشن شدن مفردات آن است. بدین روی، پیش از بیان استدلال، واژگان آیه بررسی و دلالت آنها تبیین می گردد.

واژه عقد: واژة عقد نزد عالمان لغت، به معنای مطلق عهد یا عهد موثّق است و از آن رو که دو طرف قرارداد نسبت به مورد معامله تعهد دارند، آن را عقد نامیده اند (ابن اثیر، بی تا، ج3، ص27؛ فیومی، بی تا، ج2، ص575؛ ابن فارس، 1420ق، ج4، ص86).

با تأمل و دقت در موارد استعمال عرفی و شرعی، می توان گفت: در مفهوم عقد، نوعی بستن و گره زدن نهفته است؛ در محسوسات و اجسام خارجی، مانند طناب و ریسمان، بستن و گره زدن حقیقی واقع می شود و در امور اعتباری، همچون عقود و قراردادها، بستن اعتباری اتفاق می افتد. بدین روی، در معنای اصطلاحی عقد نیز همین بستن و ربط اعتباری مورد نظر است.

واژة العقود: العقود، جمع عقد و به معنای عقدها و پیمان هاست، و ال در آن نیز برای استغراق افراد بوده و افادة عموم و جمیع می کند، یعنی: ای کسانی که ایمان آورده اید، به جمیع پیمان هایی که می بندید وفا کنید. این پیمان ها شامل قراردادهای جدید نیز می گردد. با این حال، گروهی از فقیهان و مفسّران العقود را منحصر به پیمان های رایج در عهد جاهلی، و عده ای نیز آن را بر قراردادهای رایج آن زمان حمل نموده اند. دستة دیگر نیز آن را بر پیمان هایی که حضرت پیامبر صل الله علیه و آله دربارة امیرالمؤمنین علیه السلام از مردم گرفتند، حمل کرده اند.

در پاسخ به این احتمالات می گوییم: عقلا در هر عصر و مکانی، به تناسب نیازشان روابط معاملی خود را ابداع و برای آن ضوابطی تعیین می کنند. شارع مقدس در برخورد با این معاملات ، برخی را که به صلاح جامعه است امضا، برخی را با آوردن شرایط و ضوابطی، اصلاح، و برخی را که از اساس اشکال دارد، ابطال می کند.

در صدر اسلام نیز مسئله چنین بوده و مردم آن روز جزیرة العرب برای تنظیم روابط مالی، معاهداتی ابداع یا از کشورهای همجوار وارد کرده بودند. وقتی پیامبر اکرم صل الله علیه و آله به رسالت مبعوث شدند برخی را تأیید، برخی را اصلاح و برخی را رد کردند. همین شیوه در مکان ها و زمان های دیگر نیز قابل اجراست. تفاوتی بین عقلای زمان رسالت و عقلای اماکن و اعصار دیگر وجود ندارد.

گذشته از این، اصل در الف و لام، که بر سر صیغة جمع وارد می شود، استغراق است و احتمالات دیگر باید با دلیل ثابت گردد. بنابراین، در آیة مزبور نیز ال حمل بر استغراق شده، معنای فراگیری بر آن ثابت می شود، به گونه ای که تمام احتمالات را شامل شده، به موضوع خاصی اختصاص نداشته باشد.

وفای به عقد: بررسی لغوی و قرآنی واژة وفا و کاربردهای گوناگون آن نشان می دهد که اگر این واژه همراه حرف جرّ با به کار رود مقصود از آن عمل به مقتضا و قیام به جمیع مقتضیات متعلّق وفا است. از این رو، در این آیه نیز منظور از وفای به عقد، عمل به مقتضای عقد و پایبند بودن به آثار آن است (ابن فارس، 1404ق، ج 6، ص129).

بیان استدلال به آیه: خداوند متعال در آیة شریفه، وفای به آنچه را در عرف، عقد گفته می شود واجب نموده، که شامل تمام مصادیق عرفی عقد می شود و چنان که گفته شده، کامل ترین اطلاق و شمولی است که در مقام، وارد شده (حائری، 1423ق، ج1، ص208) و چنان که در معنای وفای به عقد گذشت، مقصود از آن، عمل به عقد و مترتب کردن تمام آثار و لوازم عقد است. بنابراین، آیه به دلالت مطابقی، از مؤمنان می خواهد به همة عقود عرفی، اعم از قدیم یا جدید وفادار باشند، و به دلالت التزامی، بر صحت هر عقد عرفی دلالت دارد؛ چرا که امر به ترتیب اثر، مستلزم صحت معامله است و شارع، در عقد فاسد، به وفا و ترتیب امر اثر نمی کند.

دلیل دوم: آیة تجارت

خداوند متعال می فرماید: یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکلُوا أَمْوَالَکم بَینَکم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَکونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکمْ؛ یعنی، ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را به باطل نخورید، مگر اینکه تجارتی باشد که با رضایت شما انجام گیرد (نساء: 29).

این آیه بیانگر دو قاعده است: اول. قاعدة اکل مال به باطل که از عبارت لاَ تَأْکلُوا أَمْوَالَکم بَینَکم بِالْبَاطِلِ استفاده می شود. دوم. ضابطة صحت قراردادها که از إِلَّا أَن تَکونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکمْ قابل استفاده است. قاعدة اول مربوط به موانع صحت قراردادهاست که در بخش دوم نوشتار بحث می شود و قاعدة دوم، مقتضی صحت را اثبات می کند که در این بخش، بررسی می شود. اما برای بررسی آیه، تبیین مفردات آن لازم است.

واژة أکل: به اعتقاد مفسّران و فقیهان، کاربرد این واژه در آیه، یک کاربرد مجازی بوده و به معنای تملّک و یا مطلق تصرّف، به کار رفته است (طبرسی، 1372، ج3، ص59؛ طباطبایی، 1418ق، ج4، ص317؛ خوئی، 1377، ج2، ص123؛ بجنوردی، 1419ق، ج5، ص215).

واژة تجارت: تجارت از ماده تجر به معنای هر نوع معامله ای است که به قصد تحصیل سود انجام گیرد (مصطفوی، 1402ق، ج1 ص380؛ راغب اصفهانی، 1412ق، ص164). با اینکه در برخی متون فقهی، تجارت خصوص قرارداد بیع دانسته شده است (تبریزی، 1416ق، ج1، ص108)، اما بررسی کاربردهای لغوی و قرآنی آن نشان می دهد که عمومیت داشته و منحصر به بیع نیست (فاطر: 29؛ صف: 10؛ موسوی خمینی، 1421ق، ج 1، ص100). از این رو، از احتمال اختصاص آن، به ویژه بیع، گذر کرده و آن را در سایر قراردادها نیز به کار می بریم. بنابراین، واژة تجارت در آیه، شامل همه معاملات مالی می شود که در میان عرف، بر اساس تراضی طرفین صورت می پذیرد. البته استدلال به آیه برای اثبات صحت معاملات، در فرض انحصار تجارت، به ویژه بیع نیز ممکن است که در بیان استدلال خواهد آمد.

واژه باطل: منظور از باطل در آیه، معنای عرفی آن است (موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص 102). زیرا عناوین مأخوذ در ادلة شرعی باید بر معانی عرفی حمل شوند، جز در مواردی که قرینه ای بر ارادة معانی شرعی باشد. روایاتی هم که در ذیل این آیه وارد شده دلیل بر شرعی بودن معنای باطل نمی شود؛ چرا که این روایات ثابت می کنند که شارع در محدوده باطل عرفی تصرف کرده و آن را توسعه داده است؛ و دخالت شارع در رفتارهای عقلایی، همان گونه که در طرف تقیید و تخصیص لزوم تبعیت دارد، در طرف توسعه نیز باید تبعیت شود.

از تقابل عنوان باطل و عنوان تجارت عن تراض نیز استفاده می شود که منظور از تجارت عن تراض آن نوع رفتاری است که نزد عرف به این عنوان شناخته شده و مفهوم شرعی آن منظور نیست.

بیان استدلال: چنانچه واژة اکل به معنای تملّک باشد در بیان استدلال باید گفت: در قسمت اول (أکل مال به باطل) آیه دلالت می کند بر اینکه اسبابی که نزد عرف، باطل محسوب می شوند موجب حصول تملّک نسبت به اموال نمی گردند و شارع نیز این اسباب باطل را امضا نکرده و نزد او نیز از مصادیق باطل به شمار می روند که اثر ملکیت بر آنها مترتّب نمی شود. اما در قسمت دوم (تجارت عن تراض)، مدلول آیه این است که اگر تجارتی از روی تراضی صورت گیرد، نزد عرف موجب حصول ملکیت بوده و شارع نیز این ملکیت را امضا کرده است. بنابراین، چنین سببی نزد شارع نیز موجب ملکیت بوده، و این همان معنای صحت است که در صدد اثبات آن هستیم (ایروانی، 1406ق، ج1، ص113). بنابر تفسیر واژة اکل به تصرّف نیز استدلال تمام است، گرچه در این فرض، بیان دیگری می طلبد که از بیان آن صرف نظر می شود (ر.ک: عاملی، 1413ق، ج2، ص106 - 107؛ حائری، 1423ق، ج1، ص227 و 228).

گسترة دلالی آیه: چنانچه واژة تجارت معنای عام داشته باشد، آیه شامل همة افراد تجارت شده و صحت آنها با این آیه ثابت می شود. اما اگر تجارت را منحصر در بیع دانستیم در این صورت، تنها صحت قرارداد بیع ثابت شده و برای اثبات سایر عقود و معاملات باید راه دیگری اختیار نمود. امام خمینی ره بر این باور است که در این صورت نیز می توان صحت سایر معاملات را نیز با این آیه اثبات نمود.

توضیح آنکه تعبیر به باطل در آیه از نگاه عرف، دلالت بر علیت دارد؛ به این معنا که عنوان باطل، موجب حرمت و ممنوعیت تصرّف یا تملّک اموال می شود و صدق عنوان باطل می کند. بنابراین، هر جا عرف سببی را باطل شمارد تصرّف و تملّک به آن سبب نیز باطل و نادرست است. با توجه به اینکه تجارت در مقابل باطل ذکر شده، پس می توان نتیجه گرفت: هر سببی که حق باشد موجب تملّک و جواز تصرّف می شود. بنابراین، علت حکم در آیه صدق عنوان باطل و عنوان حق می کند. بنا به قاعدة اصولی، که علت حکم موجب تضییق و توسعة دایرة آن می شود؛ می گوییم: ذکر عنوان تجارت در آیه، خصوصیتی ندارد و ملاک صحت معامله این است که سبب حق بر آن منطبق باشد. بنابراین، هر چه نزد عقلا سبب حق شمرده شود از سوی شارع امضا شده و همین موجب صحت معامله است؛ چه معامله در قالب تجارت محقق شود که همان بیع است و چه در قالب دیگری غیر از بیع. اما اینکه در آیه تنها عنوان تجارت ذکر شده به سبب آن است که معاملات غالباً در ضمن بیع انجام می گیرد. با این بیان، می توان حکم صحت را به سایر اسباب هم، که تحت عنوان معامله نیستند، سرایت داد؛ مثل حیازت و صید؛ زیرا سبب حق بر اینها نیز صادق است (موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص100).

دلیل سوم: حدیث المسلمون او المؤمنون عند شروطهم:

این روایت از نظر سند، قابل اعتماد بوده و در متون فقهی، محل استناد غالب فقیهان واقع شده است. اما دلالت آن بر صحت عقود با اختلاف مواجه شده است. از آن رو که اختلاف در دلالت، از اختلاف در مفهوم واژة شرط سرچشمه می گیرد، لازم است به اختصار معنای شرط در فقه و لغت، بررسی شود:

منظور از شرط در روایت: در لغت، شرط به معنای الزام الشئ و التزامه فی البیع و نحوه است (زبیدی، 1414ق، ج10، ص305). مطابق این معنا، نمی توان مطلق الزام و التزام را از مصادیق شرط دانست.

در فقه، دو دسته شرط وجود دارد: یک دسته شروطی است که در ضمن قرارداد واقع شده و طرفین قرارداد خود را ملزم به رعایت آن می دانند؛ مثل اینکه در ضمن قرارداد بیع، یک طرف یا هر دو، برای خود، حقّ فسخ قرار داده، طرف مقابل نیز آن را قبول کند. فقیهان این دسته را به شروط ضمن عقد نام گذاری کرده اند. دستة دیگر شروطی است که ارتباطی با عقد نداشته و در ضمن قراردادی واقع نمی شود، بلکه دو نفر بدون اینکه عقدی بین آنها بوده باشد، ملتزم می شوند کاری را انجام دهند. همة قراردادهایی که بین افراد واقع می شود از این دسته است. فقیهان این دسته را شروط ابتدایی یا التزامات ابتدایی و گاه وعده نام نهاده اند (اردبیلی، 1403ق، ج8، ص383؛ انصاری، 1415ق، ج5، ص21؛ خوئی، 1377، ج4، ص54).

معنای لغوی این واژه نشان می دهد که تنها دستة اول از شروط، افراد حقیقی آن بوده و کاربرد آن در دستة دوم، مجاز است. بنابراین، شمول روایت نسبت به شروط ضمن عقد روشن است و آنچه بین فقیهان موضوع بحث و گفت وگو واقع شده، شمول آن نسبت به شروط ابتدایی است.

مشهور با تمسک به معنای لغوی و تبادر عرفی از واژة شرط بر این باورند که روایت فقط شامل دستة اول بوده و دستة دوم خارج از مفاد روایت است (انصاری، 1415ق، ج5، ص21؛ موسوی خمینی، 1421ق، ج 1، ص136) از این رو، روایت مزبور نمی تواند دلیل بر صحت و لزوم قراردادها باشد، گرچه برخی از ایشان با بیان دیگری در صدد اثبات صحت قراردادها از این روایت برآمده اند (موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص141). گروه اندکی از فقیهان نیز معتقدند: روایت، عام بوده و همة موارد شرط را شامل می شود (یزدی، 1410ق، ج2، ص4؛ سبزواری، 1413ق، ج16، ص 232). استناد این گروه نیز به معنای لغوی واژة شرط است؛ به این بیان که ذکر عقود در معنای شرط، از باب مثال بوده و قسم مزبور، از اظهر مصادیق شرط است و جزو معنای لغوی آن نیست. بنابراین، دلالت روایت بر صحت و لزوم قراردادها آشکار می شود.

جمع بندی ادلّة مقتضی صحت معاملات

بررسی ضوابط و ادلّة عام در باب معاملات فقه اسلامی، نشان می دهد: گرچه در برخی موارد، اختلاف نظر فقیهان وجود دارد، اما نگاه مجموعی به آنها، صحت قراردادها را به اثبات می رساند. باید توجه داشت که در کیفیت استدلال به ادلة یاد شده، اشکالاتی وجود دارد که نیاز به بررسی مفصّل و تحقیق مستقلّی دارد. افزون بر آن، ادلة دیگری نیز همچون قاعدة سلطنت و سیرة شارع و متشرّعه در کتاب های فقهی برای اثبات اصل صحت عقود بیان شده است که برای رعایت اختصار، از بیان آنها صرف نظر شد. در هر حال، نتیجه بررسی ادلّه این است که از نظر فقه اسلام، تمام معاملات عرفی و عقلایی در هر عصر و زمانی صحیح است، مگر اینکه از معامله ای به صورت خاص یا در ضمن دلیل عامی که در این نوشتار به عنوان مانع، از آن یاد می شود، نهی شده باشد.

کاربرد اصل صحت در معاملات بازار پول و سرمایه

یکی از ویژگی های بارز بازارهای پول و سرمایه، سرعت تغییر و تحول در این بازارهاست، برخلاف بازارهای کالا و خدمات و حتی برخلاف بازار کار که از لحاظ نوع قراردادها و شیوه های عملیاتی آنها، تقریباً ثابت و با تغییرات کمی مواجهند. بازارهای پول و سرمایه همه ساله، بلکه هر ماه همه تغییرات و دگرگونی هایی در نوع قراردادها و شیوه های اجرایی و ابزارهای مالی دارند. هرساله قراردادها و شیوه های اجرایی و ابزارهای جدیدی به مجموعه قراردادهای این بازارها اضافه می شود. اگر اصل صحت قراردادها پذیرفته شود همة این قراردادها و شیوه های اجرایی جدید تا زمانی که مخالف یکی از اصول و ضوابط عمومی قراردادها نباشد محکوم به صحت است. اما اگر اصل صحت قراردادها را نپذیریم همة قراردادها و شیوه های اجرایی جدید به صرف جدید بودن، محکوم به بطلان خواهد بود.

موانع صحت قراردادها

پس از بررسی اصل اولی در باب معاملات، نوبت به بررسی قواعد حاکی از موانع صحت قراردادها می رسد. این موانع در برخی متون با عنوان قواعد عمومی قراردادها شاخته شده اند:

مانع اول: ممنوعیت اکل مال به باطل

مستند اصلی فقیهان در ممنوعیت اکل مال به باطل، آیة 29 سورة نساء است که در گفتار اول، با عنوان آیة تجارت مطرح شد. روایات متعددی نیز در ذیل این آیه و آیات مشابه، وارد شده که بیشترشان در مقام بیان مصادیق اکل مال به باطل بوده و آن را بر ربا، قمار، بازی شطرنج برای برد و باخت و سوگند دروغ، تطبیق کرده اند و در برخی، علاوه بر بیان مصداق، ضابطة کلی نیز ارائه شده است (حرعاملی، 1409ق، ج17، ص167 و 318).

دلالت آیه بر حکم تکلیفی یا وضعی: چنانچه منظور از واژة اکل، تملّک اموال دیگران باشد در این صورت، آیه دلالت بر حکم وضعی (فساد) می کند و اگر اکل را به مطلق تصرّف معنا کنیم، آیه بر حرمت تکلیفی دلالت کرده و به واسطة ملازمة عرفی حرمت و فساد، می توان دلالت آیه بر فساد را نیز پذیرفت (حائری، 1423ق، ج1، ص227؛ موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص99؛ بجنوردی، 1419ق، ج5، ص215).

گسترة دلالی آیه: در گسترة دلالی آیه، چند احتمال وجود دارد:

الف. آیه ناظر به اسباب و معاملات باطل است، به این معنا که آیه تصرّف در اموال دیگران را از طریق اسباب و معاملاتی که از نگاه عرف باطل است، حرام می داند؛ همچون تصرف از طریق قمار، غصب، رشوه ومانند آن.

ب. آیه ناظر به عوضین باطل است؛ به این معنا که ممکن است معامله به تنهایی قرارداد صحیحی باشد، اما یکی از عوضین یا هر دو از نگاه عرف، باطل باشد؛ مثل خرید و فروش اشیایی که فایدة عقلایی ندارد، یا معامله در مقابل عوضی که از نظر عقلا تحقق نمی یابد؛ مانند روایتی که استقراض کسی را که هیچ امیدی به بازپرداخت ندارد از مصادیق باطل شمرده است.

ج. آیه ناظر به اغراض و مقاصد باطل است. گاهی اصل معامله و عوضین آن از نگاه عرف باطل نیست، لکن اهداف و دواعی متعاملین باطل است؛ مانند کسی که اشیای با ارزشی را برای صرف در مقاصد حرام، بیهوده و بی ارزش خریداری می کند.

بنا به دیدگاه مفسّران و فقیهان، دلالت آیه بر معنای اول (حرمت تصرّف از طریق اسباب باطل) مسلّم است و می توان آن را به عنوان قدر متیقّن آیه قلمداد کرد. اما بحث در شمول آیه نسبت به معنای دوم و سوم است.

برخی از فقیهان بر این باورند که استعمال واژة باطل در آیه، از نگاه عرف بر علّیت دلالت می کند؛ گویا خداوند می فرماید: تصرّف در اموال دیگران از طریق اسباب باطل حرام است؛ چون باطل هستند. سپس با استفاده از قاعدة توسعه حکم به توسعة علت ، دایرة آیه را گسترده تر از معاملات باطل و غیر آن می دانند (موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص100).

گرچه وجود باء سببیت در ابتدای واژة باطل و تقابل آن با تجارت ، که از اسباب حقّ انتقال اموال است، قرینه می شود بر اینکه مقصود از باطل نیز اسباب اصطلاحی، یعنی معاملات باطل باشد، اما شواهدی وجود دارد که نشان می دهد تعبیر اکل مال به باطل وسیع تر از اکل مال به معاملات باطل است (موسویان، 1391، ص95).

بنابراین، با توجه به مجموع آیات و روایات و با تنقیح مناط، می توان گفت: هر نوع تصرّف و تملّک اموال دیگران، که از نگاه عرف، اکل مال به باطل باشد، از نظر شرع، حرام است؛ چه اینکه بطلان، مستند به شکل معامله باشد، و چه اینکه مستند به خصوصیتی در عوضین یا متعاملین یا به سبب غیر معاملی باشد.

کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمایه: این قاعده در قراردادهای زیادی در بازارهای مالی و پولی مطرح است که بررسی ماهیت آنها نشان می دهد برخی از این قراردادها مصداق قاعدة اکل مال به باطل هستند. قراردادهایی که روی شاخص ها منعقد می گردند؛ مانند قراردادهای آتی یا اختیار معامله روی شاخص های بازار سهام یا شاخص نرخ بهره و امثال آنها؛ یا قراردادهای شرکت های هرمی و یا فارکس روی شاخص های ارز، همه از مصادیق معاملاتی هستند که پرداخت مال در آنها بدون عوض و مابازای مناسب و معادل است. بدین روی، فقهای شیعه چنین قراردادهایی را از منظر شریعت باطل می دانند.

مانع دوم: ممنوعیت ضرر و ضرار

یکی از ضوابط عمومی بیشتر ابواب فقه، به ویژه باب معاملات، قاعده نفی ضرر است؛ به این معنا که این قاعده حاکم بر معاملات و مبادلات عقلایی است و شرع مقدس اسلام تنها آن گروه از معاملات و مبادلاتی را تأیید می کند که اصل معامله، اطلاق و یا شرایط آن، موجب ضرر و ضرار نشود. در غیر این صورت، ضابطة نفی ضرر یا حکم به بطلان معامله می کند و یا با آوردن قیودی، معامله را مقید به رعایت شرایطی می نماید، و در جایی که ضرر از وجود شرایط ناشی شده باشد آن شرایط را الغا می کند.

در قرآن، آیه ای که در صدد نفی ضرر به صورت یک قاعدة کلی باشد، نیامده است، ولی در آیات متعدد، احکامی ارائه شده است که از باب تعلیق حکم به وصف و تنقیح مناط، می توان نفی ضرر را به صورت یک قاعدة کلی از آنها اثبات کرد (بقره: 231، 233 و 282).

روایات مربوط به این قاعده نیز از لحاظ سند در حدّی از اعتبار و شهرت قرار دارد که عده ای از فقیهان ادعای تواتر آنها را کرده و گروهی نیز با توجه به کثرت این اخبار، از بررسی سندی آنها چشم پوشی نموده اند. برخی از ایشان نیز آن را از مسلّمات قواعد فقهی نزد فقیهان برشمرده اند (حلی، 1387ق، ج2، ص48؛ عراقی، 1418ق، ص24؛ بجنوردی، 1419ق، ج1، ص213). علاوه بر آن، این قاعده از مستقلاّت عقلی نیز شمرده شده است (مکارم شیرازی، 1379، ج1، ص28).

معنای ضرر و ضرار: لغویان برای معنای ضرر معانی متعددی ذکر کرده اند، مانند خلاف نفع (جوهری، 1410ق، ج2، ص719)؛ ضد نفع، حال بد (قرشی، 1412ق، ج4، ص176؛ ابن اثیر، بی تا، ج3، ص81؛ طریحی، 1416ق، ج3، ص373)؛ سوء حال، اعم از اینکه این سوء حال به خاطر کمبود علم و فضیلت در نفس بوده یا به خاطر نبود یا نقصان عضوی از بدن و یا به خاطر کمبود مال و آبرو باشد (راغب اصفهانی، 1412ق، ص503) .

در بین فقیهان نیز گروهی ضرر را عام می دانند و معتقدند: فقدان هر چه داریم و از آن بهره مندیم، همچون جان، مال، آبرو و امثال آنها، ضرر نام دارد (مکارم، 1379، ج1، ص55). گروهی دیگر ضرر را خاص می دانند و بر این باورند که غالب استعمالات ضرر و ضرار و مشتقات آن ها مالی یا جانی است (امام خمینی، 1385، ج1، ص28).

بررسی موارد کاربرد واژة ضرر در قرآن و استعمال عرف، نشان می دهد گرچه کاربرد آن در نقصان جانی و مالی بیشتر است، اما اختصاصی به آن نداشته و شامل نقصان در اعتقاد، هدایت، حیثیت و فرزند نیز می شود؛ مانند آیة عَلَیکمْ أَنْفُسَکمْ لاَیضُرُّکم مَن ضَلَّ إِذَا اهْتَدَیتُمْ (مائده: 105) که مقصود از ضرر، ضرر اعتقادی و هدایتی است.

به سبب آنکه در آیات و روایات، هم ضرر و هم ضرار هر دو نفی شده، به گونه ای بسیاری از فقیهان از این قاعده به قاعدة نفی ضرر و ضراری تعبیر می کنند. از این رو، اختلاف در معنای ضرر و تفاوت آن با ضرار، چندان تأثیر عملی نخواهد داشت؛ چرا که نتیجة نفی ضرر و ضرار طبق همة دیدگاه های فقهی، نفی هر نوع عمل مضرّ به جان، مال، آبرو و حیثیت افراد است، کما اینکه موارد مطرح شده در آیات و روایات، اعم از نفی ضرر مالی و جانی است.

حقیقت نفی ضرر در قاعده: با اینکه در حقیقت نفی، در قاعدة لاضرر بین فقیهان اختلاف واقع شده است، اما به نظر می رسد در این قاعده، ضرر به طور حقیقی نفی شده و نیازی به تقدیر واژة خاصی نیست؛ زیرا جملة لاضرر و لاضرار ظهور در نفی حقیقت ضرر و ضرار دارد و تا جایی که بتوانیم این ظهور را حفظ کنیم، بر ارادة مجاز ترجیح دارد. افزون بر آن، بررسی موارد کاربرد ضرر و نفی آن در آیات و روایات، نشان می دهد که این قاعده اختصاصی به باب معاملات ندارد شامل ابواب متعددی از عبادات مانند جهاد (نساء: 95)، نماز (حرعاملی، 1409ق، ج8، ص477)، روزه (حرعاملی، 1409ق، ج 10، ص222 و 219)، زکات (حرعاملی، 1409ق، ج9، ص244) و حج (کلینی، 1365ق، ج4، ص453) نیز می شود. همچنین در برخی روایات، این عناوین به نحو مطلق نفی شده است (حرعاملی، 1409ق، ج18، ص32 و ج25، ص429 و ج26، ص14).

بنابراین، می توان گفت: مقصود شارع از لاضرر و لاضرار نفی وجود ضرر و ضرار در عالم شرع است، اما شارع این نفی را کنایه از عدم رضا و عدم امضا ضرر و ضرار در حوزة شرع قرار می دهد؛ گویا شارع می گوید: چون ضرر و ضرار مورد رضایت و امضا نیست، در حوزة شرع و جامعة اسلامی تحقق پیدا نمی کند و این شیوه از بیان در نفی حکم تکلیفی و وضعی ضرر و ضرار بلیغ تر است.

قلمرو قاعدة لاضرر: بررسی مفاد قاعده و موارد کاربرد آموزه های دینی نشان می دهد که این قاعده افزون بر نفی احکام تکلیفی ضرری، بر نفی احکام وضعی ضرری نیز دلالت دارد، بلکه برخی از محققان شمول آن نسبت به احکام وضعی را اولی قلمداد کرده اند (بجنوردی، 1419ق، ج1، ص235).

تقدیم قاعده بر ادلة احکام اولی: با اینکه در این زمینه دیدگاه های متفاوتی در فقه وجود دارد، اما با توجه به اینکه وجود ضرر و ضرار در حوزة شرع و جامعة اسلامی کنایه از نبود رضایت و امضای شارع نسبت به افعال و روابط ضرری در ارتباط مسلمانان با خدا و بین خودشان است، می توان ادعا کرد که قاعدة نفی ضرر بر ادلة احکام اولیه مقدم است، و با این بیان، تقدیم این قاعده بر قاعدة سلطنت نیز روشن می گردد.

کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمایه: گرچه عموماتی همچون اوفوا بالعقود مقتضی صحت شرعی تمام معاملات عقلایی است، لکن به مقتضای قاعدة لاضرر و لاضرار، آن گروه از معاملات عقلایی که اصل معامله یا یکی از اوصاف معامله یا نبود شرطی در معامله منتهی به ضرر شود از نظر شرع، حرام و ضمان آور است، بدین روی، اسلام معاملة یکی از شرکا بدون لحاظ حق شفعه، لزوم بیع غبنی بدون لحاظ خیار غبن برای مغبون و حق بهره برداری از مالکیت خصوصی با وارد کردن ضرر به دیگری، جامعه و محیط زیست را جایز نمی داند و به تناسب موضوع، به وجود حق شفعه، عدم لزوم بیع غبنی و حق فسخ مغبون و ایجاد محدودیت هایی برای استفاده از مالکیت خصوصی حکم می کند.

مانع سوم: ممنوعیت غرر

یکی از ویژگی های فقه اسلامی در بخش معاملات، ممنوعیت معاملات غرری است و فقیهان اسلام برخی از معاملات را به سبب وجود غرر باطل می دانند. مستند قاعده، افزون بر روایت نبوی معروف نهی النبی عن بیع الغرر، ادعای اجماع و تسالم بین فقهاست. مرحوم نراقی در این باره می فرماید:

مدرک قاعدة نفی غرر دو چیز است: اول. اجماع. کسی که کلمات فقها را تتبع کند متوجه می شود که آنان در مواضع متعددی حکم به قاعده کرده اند، به گونه ای که برای فقیه علم حاصل می شود که حکم به بطلان به خاطر غرر، حکم امام معصوم است. دوم. در استدلال فقیهان، کلماتی وجود دارد که بیان می کند قاعدة نفی غرر، بین همة مسلمانان مسلّم است و برخی از علما به اجماع تصریح کرده اند... شهید اول نیز در دو موضع، از شرح ارشاد، ضروری بودن نفی غرر را ادعای می کند (نراقی، 1417ق، ص83).

معنای غرر: به نظر می رسد با توجه به کاربرد واژة غرر و مشتقات آن، و باتوجه به دیدگاه لغویان و برخی از فقیهان، لفظ غرر اسم مصدر از غَرَّرَ یغَرِّرُ تغریراً، به معنای به خطر و هلاکت انداختن است. ازاین رو، غرر به معنای خطر است.

بنابراین، معانی دیگری برای غرر ذکر شده که یا از اسباب و سرچشمه های خطر هستند؛ مانند خدعه، غفلت و جهالت، یا بیان دیگری از معنای خطر هستند، مانند آنچه انسان از ضرر آن ایمن نیست و آنچه انسان را در معرض هلاکت قرار می دهد، و یا بیان مصداق شی ء خطری هستند؛ مانند آنچه ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد. چنانچه در بیان مفاد کلی قاعده توضیح خواهیم داد، معنای خطر در حدیث نبوی، با مسئلة تنظیم امور معاملات مردم از ناحیة شارع تناسب بیشتری دارد (ر.ک: موسویان، 1391، ص139).

معنای قاعده و گسترة آن: شارع مقدّس با تشریع این قاعده، در صدد تنظیم روابط معاملی بین انسان ها بوده و خواسته است آن گروه از قراردادهایی را که در اثر خدعه، غفلت و جهالت و یا هر عامل دیگری، صفت غرری پیدا می کند و مال یکی از دو طرف معامله یا هر دو را در معرض هلاکت و نابودی قرار می دهد، از دایرة عقود مجاز خارج کند و حکم به فساد آن ها نماید. با اینکه روایت یاد شده، در خصوص قرارداد بیع وارد شده، اما انحصاری به آن ندارد و در تمام عقودی که چنین شرایطی فراهم باشد ثابت می شود (مراغی، 1417ق، ج2، ص312 - 313).

باید توجه داشت که غرر گاهی از خدعه و نیرنگ، گاهی از غفلت و جهالت یکی از متعاملان و یا هر دو ناشی می شود و به دقت عقلی درجات خطر و غرر متفاوت است. شاید معامله ای پیدا نشود که از تمام جهات، اطلاعات کامل و شفافی در آن وجود داشته باشد و هیچ خطر و احتمال خسارتی در کار نباشد. اینجاست که نیاز به معیاری برای تفکیک پیدا می شود و غالب فقیهان معیار قضاوت را عرف دانسته اند. بر این اساس، اگر میزان خطر و احتمال خسارت به اندازه ای باشد که عرف نسبت به آن ترتیب اثر نمی دهد چنین خطری غرر به حساب نمی آید و موجب فساد معامله نمی گردد. اما اگر خطر به حدّی باشد که عرف به آن اهمیت می دهد و از آن اجتناب می کند چنین خطری غرر بوده، موجب بطلان معامله می شود (نراقی، 1417ش، ص95).

کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمایه: با گسترش بازارهای مالی، شاهد قراردادهای جدیدی هستیم که یا به عمد و یا از روی غفلت، برخی ارکان و عناصر اصلی قرارداد مبهم و مجهول است، برای مثال، معاملات روی شاخص ها یا روی دارایی هایی که از لحاظ کمّیت یا کیفیت، قابلیت پرداختشان معلوم نیست، این معاملات از مصادیق غرر شمرده می شود. البته گاهی نیز برخی محققان به غلط هر نوع ریسک یا ریسک بالا را مساوی غرر دانسته، حکم به غرری بودن قرارداد می کنند. برای مثال، قراردادهایی همچون بیمه، آتی ها اختیار معامله را به سبب اینکه آیندة قرارداد از لحاظ سود و ضرر مبهم است، غرری دانسته، حکم به بطلان قرارداد می کنند، در حالی که بین مقولة غرر و ریسک تفاوت است. اگر ریسک و نااطمینانی، سبب جهالت و ابهام به ارکان قرارداد باشد، مصداق غرر نیز خواهد بود، اما چنانچه ریسک به سبب ابهام و جهالت نسبت به آیندة دارایی باشد چنین ریسکی مصداق غرر نبوده، و از این حیث، معامله اشکالی نخواهد داشت. برای مثال، کسی که اقدام به خرید خانه ای می کند اگر نسبت به متراژ یا زمان تحویل، یا قیمت معامله ابهام داشته باشد، معامله غرری و باطل خواهد بود. اما اگر ابهام مربوط به تغییرات قیمت دارایی در آینده باشد گرچه خرید چنین خانه ای ریسک و مخاطره دارد، اما مصداق غرر نخواهد بود.

مانع چهارم: ممنوعیت ربا

اصل حرمت ربا و مستند بودن آن به قرآن، سنت، اجماع و اتفاق مسلمانان، به قدری واضح است که جای هیچ بحث و گفت وگویی در آن باقی نمی ماند. با این حال، بحث های زیادی دربارة ماهیت و قلمرو ربای محرَّم در اسلام مطرح است، به گونه ای که دیدگاه های متفاوت و گاه متناقضی وجود دارد و غالب اختلافات به این برمی گردد که ربای رایج در عصر تشریع چه بود؟ و اسلام چگونه آن را تحریم کرد؟ و قلمرو حرمت ربا تا کجاست؟ باتوجه به اینکه بررسی همه جانبة مسئله و دیدگاه های متفاوت از وسعت این نوشتار خارج است، تنها به طرح دیدگاه مختار پرداخته، مخاطبان محترم را به کتاب های مفصل ارجاع می دهیم (موسویان، 1391، ص156).

ماهیت ربای جاهلی : بحث و تحقیق از ماهیت ربای جاهلی از آن نظر اهمیت دارد که برخی از نویسندگان معاصر ادعا می کنند اسلام و قرآن تنها ربای جاهلی را، که شکل خاصی از ربا به معنای عام کلمه است را تحریم کرده، در نتیجه، بسیاری از معاملات رایج را، که فقیهان به ربوی بودن آن ها حکم کرده اند، ربا نمی دانند. آنان با ارائة دیدگاه هایی در صدد تجویز قرض های با بهره، یا قرض های با بهرة کم و قرض های با بهرة تولیدی و تجاری برآمده اند.

اما بررسی متون تاریخی، حدیثی و تفسیری نشان می دهد که ربای مرسوم در جزیرةالعرب اختلافی با ربای رایج در جوامع دیگر نداشته، به طور کلی در دو زمینه مطرح بوده است:

1. ربا در قرض: مالی را تا مدت معینی قرض می دادند و در مقابل، شرط می کردند که بدهکار مقداری زیادتر بپردازد و مقدار زاید، طبق توافق دو طرف، به صورت ماهانه یا سالانه پرداخت می شد.

2. ربا برای تمدید مدت بدهی: وقتی بدهکار در سررسید، قدرت پرداخت بدهی را نداشت در قبال تمدید مدت، بر مبلغ بدهی افزوده می شد.

اقسام ربا: در فقه، دو گونه ربا مطرح است: ربای قرضی که در زمان های گذشته و عصر حاضر، رایج ترین نوع ربایی است که در جوامع گوناگون وجود داشته و دارد؛ به این صورت که کسی برای تأمین نیاز مالی، برای امور مصرفی یا سرمایه گذاری، تقاضای قرض می کند و در ضمن قرارداد، متعهد می شود آنچه را می گیرد همراه با زیاده برگرداند. در سنت معصومان علیهم السلام، نوع خاصی از ربا تحریم شده است که ربای معاملی نام دارد. این نوع ربا در گذشته، که مبادلات کالا با کالا رواج داشت، بیشتر بود. ازاین رو، بخش مهمی از مباحث ربا در کتاب های فقهی به این نوع ربا اختصاص دارد.

بررسی ها نشان می دهد که دین اسلام برای جلوگیری ستم و برای هدایت مردم، به سمت داد و ستد و معاملات واقعی، و به منظور نهادینه کردن روحیة تعاون، ایثار و اصطناع معروف، ربا را تحریم و با شدت تمام به مبارزه با آن برخاست. بنابراین، لازم است در معاملات رایج بین مردم، دقت شود تا خالی از هر نوع ربای قرضی و معاملی باشد، به ویژه معاملات جدیدی که در سایة گسترش نظام سرمایه داری و نظام بانکی در میان مردم ابداع می شود.

مانع پنجم: ممنوعیت قمار

از جمله درآمدهای حرام از نگاه اسلام، درآمدهایی است که در شرع اسلام، به طور مستقیم، منفی و ضد ارزش شناخته شده و این یکی از عوامل جداکنندة نظام اقتصادی اسلام از سرمایه داری است؛ چرا که در نظام سرمایه داری، مشروعیت فعالیت اقتصادی مبتنی بر تقاضاست و عامل دین در آن دخالتی ندارد، در حالی که در اقتصاد اسلامی، افزون بر تقاضا، عامل ارزش های دینی نیز مشروعیت فعالیت های اقتصادی را به وجود می آورد و گذشته از اینکه رعایت این گونه ارزش ها، موجب رونق اقتصادی و جلوگیری از هدر رفتن ثروت جامعه می گردد، مفاسد اخلاقی و ضد ارزشی را نیز از جامعه دور می سازد.

قمار از جمله فعالیت هایی است که در دین مبین اسلام، به عنوان فعالیتی ضد ارزشی شناخته شده، هم آیات قرآن و هم روایت بر حرمت آن تأکید ورزیده اند.

معنای قمار: مفهوم این واژه در کتاب های لغت، به صورت واضح و روشن بیان نشده، برخی از لغویان، آن را به مراهنه و گرو گذاردن (زبیدی، 1414ق، ج2، ص420؛ طریحی، 1416ق، ج3، ص463؛ مصطفوی، 1402ش، ج9، ص317) و عده ای هم به بازی با وسایل مخصوص معنا کرده اند (طریحی، 1416ق، ج3، ص463). دستة سوم نیز از معنای مصدری صرف نظر کرده و معنای اسم ذات (آلات مخصوص) برای آن قایل شده اند (ابن اثیر، بی تا، ج 5، ص296 - 297).

این عامل موجب شده است، در بین فقیهان نیز دیدگا های متفاوتی در معنای قمار پدید آید که می توان آنها را در چهار دیدگاه خلاصه کرد:

دیدگاه اول: قمار بازی با وسایل مخصوص، چه با رهن و گرو و چه بدون آن است (کرکی، 1414ق، ج4، ص24؛ عاملی، 1413ق، ج3، ص129؛ عاملی، 1419ق، ج12، ص184؛ اردبیلی، 1403ق، ج8، ص41).

دیدگاه دوم: قمار بازی با وسایل مخصوص، با فرض گروگذاری است (ایروانی، 1406ق، ج1، ص37؛ خوانساری، 1405، ج3، ص27؛ موسوی خمینی، 1415ق، ج2، ص7 - 8).

دیدگاه سوم: قمار مطلق بازی و رقابت با فرض گروگذاری است (انصاری، 1415ق، ج1، ص117؛ حسینی روحانی، 1412ق، ج14، ص396).

دیدگاه چهارم: قمار مطلق مغالبه، چه با عوض و گروگذاری و چه بدون آن است (طباطبائی، 1418ق، ج10، ص239؛ انصاری، 1415ق، ج1، ص382).

قلمرو ممنوعیت قمار: اختلاف در معنای عرفی و فقهی قمار موجب اختلاف در گسترة حرمت آن نیز شده است، با اینکه اصل حرمت قمار در شریعت اسلام، بلکه در تمام شرایع، از مسلّمات شمرده شده و کسی در این باره تردیدی ندارد (عاملی، 1413ق، ج14، ص176؛ نجفی، 1404ق، ج22، ص109؛ انصاری، 1415ق، ج1، ص371؛ عاملی، 1419ق، ج12، ص184؛ مشکینی، بی تا، ص430).

در فقه، چهار صورت برای قمار فرض شده که عبارت است از:

1. بازی با وسایل مخصوص با فرض گروگذاری؛

2. بازی با وسایل مخصوص بدون گروگذاری؛

3. بازی با غیر وسایل مخصوص با فرض گروگذاری؛

4. بازی با غیر وسایل مخصوص بدون گروگذاری.

با اینکه همة صورت های چهارگانه در متون فقهی حرام شمرده شده، اما حرمت برخی، مورد اتفاق بوده و برخی دیگر بنابر دیدگاه مشهور، حرام شناخته شده اند. در مواردی هم که مالی به عنوان عوض پرداخت شود، دیدگاه مشهور، اشکال کرده و تصرف در آن را حرام دانسته است. دلیل حرمت در صورت های یاد شده نیز، یا عنوان قمار است که مشمول ادلّه حرمت قمار می شود، یا ادلة حرمت لهو و لعب، و یا روایات باب سبق و رمایه و در برخی موارد نیز اجماع فقیهان.

کاربرد قمار در معاملات بازار پول و سرمایه: امروزه در بازارهای مالی، به ویژه در بازار مشتقات، ابزارهایی طراحی شده و به عرصة دادوستد آمده که تشابه زیادی با قمار دارند. معاملات روی شاخص ها و معاملات روی مقوله هایی که وجود حقیقی و حتی اعتباری ندارند و از منظر عقلا، مال و دارایی محسوب نمی شوند، مصداق قمار هستند. برای مثال، قراردادهای آتی یا اختیار معامله، روی شاخص سهام یا شاخص نرخ بهره و امثال آنها، که وجود انتزاعی دارند و به هیچ وجه قابل قبض و اقباض نیستند، در حقیقت، به شرط بندی و قمار روی تغییرات شاخص برمی گردند. شایان ذکر است که برخی در تطبیق قمار افراط کرده، همة قراردادهای آتی و اختیار معامله، حتی قراردادهایی را که روی دارایی های واقعی همچون سهام، سبد سهام و کالای قابل خرید و فروش در بورس محصولات کشاورزی، صنعتی یا انرژی بسته می شود به دلیل آنکه غالباً سود یکی از متعاملان همراه با ضرر دیگری است، مصداق قمار می دانند که این برداشت صحیح نیست.

بررسی ادله لزوم قراردادها

فقهای اسلام قراردادها را به دو گروه لازم و جایز تقسیم می کنند. قرارداد لازم قراردادی است که هیچ یک از دو طرف قرارداد حق فسخ آن را ندارند و تنها در قالب اقاله یا به سبب ثبوت یکی از خیارات، قابل فسخ است. اما قرارداد جایز قراردادی است که هر یک از دو طرف می تواند حتی بدون رضایت دیگری، اقدام به فسخ آن نماید.

گاهی در لزوم یا جواز قراردادی، به ویژه در قراردادهای جدید، شک می شود. در این موارد، فقیهان با تمسّک به قاعده ای با عنوان اصل لزوم قراردادها، حکم به لزوم و عدم جواز فسخ می کنند و در این زمینه تفاوتی بین شبهة حکمی و شبهة موضوعی وجود ندارد. مطابق این قاعده ، اصل اوّلی در قراردادها لزوم است، مگر اینکه جواز یک قرارداد با دلیل خاصی ثابت شود (حلی، 1413ق، ج5، ص64؛ عاملی، بی تا، ج2، ص242؛ مراغی، 1417ق، ج2، ص36؛ انصاری، 1415ق، ج3، ص53؛ کاشف الغطاء، 1359ق، ج1، ص68؛ موسوی خمینی، 1421ق، ج4، ص23؛ خوئی، 1377ش، ج4، ص18).

فقیهان برای اثبات اصل لزوم قراردادها به ادلة گوناگون قرآنی، روایی، بنای عقلا و استصحاب، استدلال کرده اند که در این قسمت، با رعایت اختصار به بیان برخی از این ادلّه می پردازیم:

دلیل اوّل: آیة أوفوا بالعقود

باتوجه به آنچه در بخش اول نوشتار دربارة این آیه ذکر شد، بیان استدلال به آیه برای اثبات لزوم نیز روشن می شود؛ به این بیان که واژة اوفوا، فعل أمر بوده و در دانش اصول فقه، ثابت شده که فعل امر ظاهر در وجوب است. از سوی دیگر، العقود عام بوده و تمام قراردادهایی را که بین مردم واقع می شود شامل می گردد. بنابراین، معنای آیه این گونه خواهد بود: واجب است به قراردادها پایبند بوده و به آثار آنها التزام عملی داشته باشید.

با اینکه وجوب وفا یک حکم تکلیفی است، اما فقیهان در این گونه موضوعات، حکم وضعی را نیز از آن استخراج می کنند، البته هر کسی با مبنایی که در دانش اصول اتخاذ کرده است.

دلیل دوم: آیة تجارت

گفته شد که واژة اکل یا کنایه از مطلق تصرفات است که در این صورت، لاتأکلوا نهی از مطلق تصرفات باطل خواهد بود، و یا کنایه از تملّک است که طبق این احتمال، آیه در مقام نهی از تملّک اموال از راه های باطل است. نیز گذشت که مقابلة بین تجارت عن تراض و باطل روشن می سازد که باطل عبارت است از: هر تصرّف در مال غیر که مالک آن راضی به تصرّف نباشد. با این بیان، اصل لزوم معاملات نیز ثابت می شود. توضیح آنکه پس از مبادلة مالی بر اساس شروط صحیح و تجارت عن تراض بین دو نفر، چنانچه یکی از این دو نفر بدون رضایت دیگری، معامله را فسخ کند و مال را به حالت سابق برگرداند نوعی تصرّف در مال غیر بدون رضایت صاحب آن مال محسوب شده، داخل در اکل مال به باطل خواهد بود که در آیة تجارت از آن نهی شده است. بنابراین، مطابق مفاد آیه، هیچ کس نمی تواند معامله ای را که انجام شده است بدون اجازه و رضایت طرف مقابل، فسخ نماید و این همان لزوم قرارداد است (انصاری، 1415ق، ج5، ص19 و 20؛ نائینی، 1413ق، ج1، ص180؛ بجنوردی، 1419ق، ج5، 214 - 215؛ موسوی خمینی، 1421ق، ج1، ص170).

دلیل سوم: حدیث لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ

این روایت از پیامبر اکرم صل الله علیه و آله و ائمه معصوم علیهم السلام و از طریق شیعه (حرعاملی، 1409ق، ج14، ص573) به سند صحیح نقل شده و در متون روایی اهل سنت (بیهقی، 1414ق، ج6، ص100) نیز وجود دارد. دلالت حدیث بر لزوم قراردادها بدین گونه است که: مال وقتی از شخصی به سبب معامله ای به دیگری منتقل شد به ملکیت او در می آید و بدون رضایت او، نمی توان در آن تصرف کرد، و چنانچه مالک اول بخواهد با فسخ معامله بدون رضایت طرف دیگر، آن را دوباره به ملک خود برگرداند مستلزم تصرّف در مال دیگری بدون رضایت صاحب آن بوده و این حدیث از چنین کاری منع کرده است. به عبارت دیگر، فسخ یکی از انواع تصرّفات اعتباری و مشمول روایت است. با توجه به اینکه فسخ در حالی واقع می شود که مال، در ملک دیگری باشد، بنابراین، عنوان تصرّف در مال غیر بر آن نیز صادق است (انصاری، 1415ق، ج1، ص329؛ مروّج، 1416ق، ج1، ص517؛ رشتی، 1311ق، ص15؛ مکارم، 1379، ج2، ص328). بنابراین، اطلاق حدیث دلالت می کند بر اینکه یکی از طرفین قرارداد نمی تواند بدون رضایت طرف دیگر، قرارداد را فسخ کند و در مال معامله شده که اکنون به ملکیت دیگری درآمده است تصرّف نماید، و این به معنای بی أثر بودن فسخ بود که همان لزوم عقد است (انصاری، 1415ق، ج1، ص329).

دلیل چهارم: سیرة عقلا

یکی دیگر از ادلة مستند فقیهان برای اثبات اصل لزوم قراردادها، سیرة عقلاست که در بیان آن گفته شده است: روش عقلا و خردمندان در قراردادها و پیمان هایشان، این است که وفای به عهد و پیمان را لازم می شمارند و پای بندی به آن را سیرة خود می دانند، به گونه ای که دست کشیدن از التزام به عهد و پیمان را نقض عهد و کاری ناپسند شمرده، کسی را که چنین کند مذمت می نمایند. شارع مقدس نیز نه تنها عقلا را از این روش منع نکرده، بلکه مطابق آیة وفای به عقد و سایر ادلة شرعی، چنین روشی را امضا و به آن سفارش نموده است (بجنوردی، 1419ق، ج5، ص202؛ حائری، 1423ق، ج1، ص 285).

دلیل پنجم: قاعدة استصحاب

بیان اجمالی این دلیل این گونه است: هرگاه دو نفر در اثر قراردادی، مال خود را به دیگری منتقل سازند، هر یک از آنها مالک مالی می شود که دیگری به او تملیک کرده است. چنانچه پس از معامله، در امکان فسخ قرارداد شکّ شود اثری که قبل از شک حاصل شده، استصحاب و حکم به عدم امکان فسخ می شود؛ زیرا با قرارداد، ملکیت هر یک از دو طرف بر مال دیگری ثابت شده و شک در این است که آیا می توان آن ملکیت را زایل و مال را به مالک قبلی برگرداند یا نه؟ طبق قواعد اصولی، در این موارد، استصحاب جاری می شود و در نتیجه، فسخ ممکن نیست. بدین روی، لزوم قراردادها با اصل عملی استصحاب نیز اثبات می شود.

باتوجه به اینکه استصحاب یک دلیل فقاهتی (اصل عملی) به شمار می رود و دلیل فقاهتی در فرض نبود ادلة اجتهادی قابل استناد است، ازاین رو، در بحث لزوم قراردادها نیز در صورتی می توانیم به این قاعده استناد کنیم که از ادلة قبلی صرف نظر کرده یا دلالت آنها را بر لزوم قراردادها ناتمام بدانیم.

از جمله ادلة لزوم، می توان به حدیث المؤمنون عند شروطهم نیز اشاره کرد که بیان آن در بخش اول گذشت.

کاربرد اصل لزوم قراردادها در معاملات بازار پول و سرمایه

در بحث اصل صحت قراردادها، گذشت که بازارهای پول و سرمایه به صورت پیوسته با طراحی قراردادهای جدید مالی مواجهند، بنابراین، افزون بر سؤال از صحت چنین قراردادهایی، سؤال از جواز و لزوم آنها نیز مطرح است. باتوجه به آنچه گذشت، نتیجه می گیریم که اصل بر لزوم این قراردادها بوده و تا زمانی که دلیل روشنی بر جوازشان نباشد، نمی توان آنها را یک طرفه فسخ نمود.

جمع بندی و پیشنهادات

از آنچه بیان شد، نتیجه گرفته می شود:

1. فقه اسلامی ظرفیت سامان دهی ابزارهای جدید بازارهای پول وسرمایه را دارد و با کار تخصصی و کارشناسی فقهی، می توان موقعیت این ابزارها را در فقه اسلامی مشخص نمود.

2. چنانچه عقلا در قراردادی شبهه و شک کنند و ندانیم که آیا عقلا به آن ترتیب اثر می دهند یا نه، اصل بر فساد آن معامله است و نمی توان در برنامه ریزی های اقتصادی بر آن تکیه کرد و جایگاه اصل اوّلی در عقود، در چنین حالتی آشکار می شود.

3. هرگاه در صحت شرعی و فقهی عقدی شک شود، با این فرض که در عقلایی بودن آن شک و شبهه ای وجود نداشته باشد، اصل اجتهادی در عقود جاری شده، به صحت شرعی آن حکم می شود.

4. اصل ثانوی در فرضی به اثبات می رسد که افزون بر انطباق ادلة مقتضی، موانعی همچون، ربا، قمار، اکل مال به باطل، ضرر و غرر نیز منتفی باشد. از این رو، چنانچه عقدی در بین عقلا رایج بوده و ادلة مقتضی هم بر صحت آن دلالت داشته باشد، اما با این حال، یکی از موانع در آن پدیدار شود، نمی توان اصل اجتهادی را دربارة آن جاری ساخت و به صحت شرعی آن حکم نمود.

5. پس از اثبات صحت شرعی عقد، سؤال از لزوم یا جواز آن مطرح می شود که فقیهان با استناد به ادله خاصی، اصل را بر لزوم عقود بنا نهاده اند.

6. به مقتضای ضوابط عمومی قراردادها، ابزارهای مالی و شیوه های معاملاتی بازار پول و سرمایة اسلامی باید به دور از اکل مال به باطل، ضرر و ضرار، غرر، ربا و قمار باشد.